Cautionnement : précisions sur le caractère averti […]

La fourniture d’un engagement de caution est une des garanties les plus répandues dans le monde des affaires.

Très fréquemment, le dirigeant d’une société se portera caution en faveur d’un établissement de crédit en garantie d’un contrat de prêt accordé à la société qu’il représente.

En pratique, un important contentieux lié au cautionnement s’est développé.

En effet, le cautionnement est très souvent contesté par la caution lorsque :

1. Il se révèle disproportionné par rapport à ses biens et revenus
2. Le créancier principal a manqué à son devoir de mettre en garde la caution lorsque le prêt garanti se révèle inadapté aux capacités financières de l’emprunteur.

Depuis un an, le droit du cautionnement a évolué avec l’entrée en vigueur des dispositions de l’ordonnance de réforme du droit des sûretés, n°2021-1192 du 15 septembre 2021, qui a codifié ces deux principes, même si les cautionnements souscrits antérieurement au 1^er janvier 2022 restent soumis aux dispositions antérieures à cette réforme.

1. Focus sur les cautionnements souscrits depuis le 1er janvier 2022

Le nouvel article 2288 du Code civil, issu de l’ordonnance de 2021, définit le cautionnement comme « le contrat par lequel une caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci ».

Deux nouveaux articles ont été créés dans le cadre de la relation entre caution personne physique et le créancier principal :

• L’article 2299 du Code civil prévoit un devoir de mise en garde du créancier professionnel à l’égard de la caution personne physique lorsque le prêt accordé à l’emprunteur, débiteur principal, se révèle inadapté aux capacités financières de ce dernier.

A défaut, le créancier est déchu de son droit contre la caution à hauteur du préjudice subi par celle-ci.

• L’article 2300 du même Code crée une sanction lorsque l’engagement de la caution est considéré comme disproportionné par rapport aux biens et revenus de la caution au jour de son engagement: le cautionnement est réduit au montant à hauteur duquel elle pouvait s’engager au jour de son engagement.

Ces articles ne sont applicables qu’aux cautionnements souscrits à compter du 1^er janvier 2022.

Toutefois, à ce jour, la majorité du contentieux du cautionnement porte sur les contrats de caution souscrits antérieurement au 1^er janvier 2022.

2. La qualité de caution avertie pour les cautionnements souscrits antérieurement au 1^er janvier 2022

Antérieurement à la nouvelle réglementation, la jurisprudence avait déjà mis à la charge de la Banque un devoir de mise en garde à l’égard de la caution non avertie.

Deux fondements étaient retenus dans le cadre du contentieux entre caution et créancier professionnel :

• L’ancien article L. 332-1 du code de la consommation qui dispose qu’un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation.
• L’article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, sur le fondement duquel il a été établi par la jurisprudence que la banque est tenue à un devoir de mise en garde à l’égard d’une caution non avertie lorsque, au jour de son engagement, celui-ci n’est pas adapté aux capacités financières de la caution ou s’il existe un risque de l’endettement né de l’octroi du prêt garanti, lequel résulte de l’inadaptation du prêt aux capacités financières de l’emprunteur (Cour de cassation, Chambre commerciale, 15 novembre 2017 n°16-16.790).

Ainsi, si le devoir de mise en garde est reconnu à l’égard de la caution comme de l’emprunteur, le créancier principal (très souvent la banque) n’a de devoir de mise en garde qu’à l’égard de la seule caution profane ou non avertie.

C’est ici tout l’enjeu de ce contentieux : savoir si la caution et l’emprunteur peuvent être considérés comme avertis ou non afin de leur permettre, le cas échéant, de se prévaloir d’un potentiel manquement du créancier principal au devoir de mise en garde.

Le caractère averti n’est pas défini par les textes. Il est apprécié au cas par cas par les juges selon des faisceaux d’indices, ce qui a donné lieu à de multiples décisions de la Cour de cassation.

S’il a déjà été reconnu que le caractère averti d’une caution ne peut pas se déduire de sa seule qualité de dirigeant, une décision récente est venue préciser le caractère averti de la caution :

Cour de cassation, Chambre commerciale, arrêt du 9 novembre 2022, n° 20-18.264 :

Le gérant d’une société qui exploitait un commerce de pizzeria, dont le CV était consultable sur le site LinkedIn, reprochait à la Banque d’avoir manqué à son devoir de le mettre en garde en sa qualité de prétendue caution non avertie.

Le prêt garanti dans cette situation était destiné au financement d’un commerce de pizzeria.

Le gérant exposait que, s’il avait exercé des responsabilités dans la grande distribution, en aucun cas son expérience « ne révélait une quelconque connaissance du domaine professionnel de la restauration, et notamment de l’exploitation d’une pizzeria, qui était l’activité financée par le prêt cautionné ».

La Cour s’est fondée sur l’expérience professionnelle du dirigeant :

« L’arrêt relève qu’il résulte de la convention de rupture de son contrat de travail, produite aux débats, qu’entre le 1er mars 1983 et le 19 septembre 2007, M. [F] occupait au sein de la société Carrefour un poste de cadre dans la fonction d’expert achats. Il constate que, sur son profil LinkedIn, M. [F] indique être titulaire d’une maîtrise en sciences économiques et gestion, disposer de compétences en management, en « business development », en « business analysis », en gestion d’équipe et en négociation, et avoir, au titre de son expérience en qualité de « responsable achats textile chaussures » de la société Carrefour, piloté et arbitré les marchés chaussures, linge de maison, accessoires et bébé puériculture sur un plan commercial et financier et élaboré et mis en œuvre les plans d’action validés en s’appuyant sur une équipe de category managers. Il retient que, par sa formation, son expérience professionnelle et ses compétences, M. [F] était apte à évaluer les risques propres à la garantie qu’il a apportée au projet de la société Tasc’co, société qu’il a créée et dont il a pris la direction pour exploiter une activité de restauration pizzeria sous franchise, après études préalables de marché.

En l’état de ces constatations et appréciations souveraines, la cour d’appel a pu juger que M. [F] était une caution avertie à l’égard de laquelle la banque n’était pas tenue d’un devoir de mise en garde. »

Ainsi, il ressort de cette décision que le dirigeant d’une société qui a souscrit un prêt ne peut pas reprocher à l’établissement de crédit à l’égard duquel il s’est porté caution un manquement à son devoir de mise en garde, dès lors que, compte tenu de sa formation, de son expérience professionnelle et de ses compétences qui étaient affichées sur son profil consultable sur le site LinkedIn, ledit dirigeant apparaît être averti et apte à évaluer les risques de son cautionnement.

Une autre decision récente est venue préciser la notion d’emprunteur averti.

Cour de cassation, Chambre commerciale, arrêt du 4 janvier 2023, n° 15-20.117 :

Dans cette affaire, quatre salariés d’une société X avaient constitué une société holding Y afin d’acquérir la totalité des parts sociales de la société X.

Pour le financement de cette acquisition, un prêt a été accordé à la société Y, garanti par le cautionnement de l’un de ses gérants, Monsieur M.

Ce dernier reprochait à la Banque, ayant accordé un prêt à sa société et en faveur de laquelle il s’était porté caution, un manquement à son obligation de le mettre en garde contre le caractère disproportionné du prêt consenti à la société.

Encore une fois, la Cour a apprécié la situation du gérant de la société emprunteuse et caution au regard de son expérience professionnelle :

« L’arrêt retient […] que M. [M], salarié de la société X, avait une expérience de cinq ans au sein de cette entreprise, qu’il y exerçait les fonctions de responsable commercial et en avait doublé le chiffre d’affaires par la mise en place d’une réelle stratégie commerciale et en lui insufflant un nouvel élan. Il ajoute que la société X était la société cible de l’opération, un montage juridique ayant été effectué pour concrétiser le financement de son rachat par l’endettement.

[…] le caractère averti de l’emprunteur, personne morale, s’apprécie en la personne de son représentant légal,

 [….] bien que M. [M] n’ait pas auparavant exercé ses compétences dans une société holding, il était toutefois à même de mesurer, par les compétences acquises dans la société X, le risque d’endettement né de l’octroi du prêt souscrit par la société Y, dont il était le gérant, et qui dépendait des résultats de l’entreprise cible, ce dont il résulte que la société Y avait la qualité d’emprunteur averti et que la banque n’était pas tenue d’un devoir de mise en garde à son égard […]. »

D’une part, il ressort de cette décision que le caractère averti de l’emprunteur, personne morale, s’apprécie en la personne de son représentant légal.

D’autre part, la Cour retient encore une fois l’expérience professionnelle du dirigeant qui s’est porté caution, ainsi que ses capacités et sa réussite professionnelle, pour le considérer comme averti alors même qu’il n’avait pas auparavant exercé de compétences dans une société « holding » (objet social de la société qui empruntait).

Dès lors, le dirigeant de la société étant considéré comme à même de mesurer par ses compétences le risque d’endettement du prêt souscrit par sa société, qui avait la qualité d’emprunteur averti tout comme son dirigeant, la banque n’était pas tenue d’un devoir de mise en garde à son égard.

Ces décisions participent ainsi à la définition plus précise du caractère averti du dirigeant d’une société qui permet de mieux appréhender les devoirs et responsabilités des parties dans le cadre d’un contrat de cautionnement.