Entreprises en difficulté : confidentialité de la procédure de conciliation et de mandat Ad Hoc

Cour de cassation, Chambre commerciale, 5 octobre 2022, n° 21-13.108

Par principe, est tenue à la confidentialité toute personne appelée à une procédure de conciliation ou qui a connaissance de cette procédure en raison de ses fonctions. C’est donc vainement qu’une partie à une telle procédure soutient que cette obligation ne vaudrait qu’à l’égard des tiers, et non entre membres de cette procédure.

I. Les dispositions du Code de commerce : principe, limites et sanctions

1. Un principe absolu

L’article L.611-15 du Code de commerce dispose que :

« Toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenue à la confidentialité. »

Le caractère confidentiel de ces procédures de prévention des difficultés des entreprises est strictement encadré.

2. Des exceptions

Les seules exceptions prévues sont visées à l’article R. 611-44 du Code de commerce, lequel dispose que :

« Sous réserve de l’instance ouverte par la tierce opposition mentionnée à l’article L. 611-10, et en dehors de l’autorité judiciaire, à qui l’accord homologué et le rapport d’expertise peuvent être communiqués en application de l’article L. 621-1, l’accord ne peut être communiqué qu’aux parties et aux personnes qui peuvent s’en prévaloir et le rapport d’expertise qu’au débiteur et au conciliateur. L’accord ne peut être communiqué au tiers opposant qu’une fois la tierce opposition déclarée recevable.

L’accord homologué est transmis par le greffier au commissaire aux comptes du débiteur. »

Allant dans le sens d’une application stricte de l’article L. 611-15 du Code de commerce, la Cour de cassation a déjà eu l’occasion de se prononcer sur le champ d’application de l’obligation de confidentialité quant aux personnes qui y sont tenues, qu’il s’agisse de participants à la procédure ou de tiers.

En effet, si l’obligation de confidentialité ne concernait à l’origine que les parties à la procédure, la Cour de Cassation l’a finalement étendu aux tiers (Com. 15 déc. 2015, n° 14-11.500), considérant que cette obligation était absolument essentielle pour la réussite d’une procédure de conciliation ou de mandat ad hoc.

Adoptant une approche extensive, la Cour de cassation a également considéré que le principe de la confidentialité devait s’accorder avec celui de la liberté de la presse, tous deux principes absolus d’égale valeur..

La haute juridiction estime ainsi que le principe de confidentialité peut être limité dans l’hypothèse où la diffusion d’informations relatives à une procédure confidentielle « contribue à la nécessité d’informer le public sur une question d’intérêt général » (Com. 15 déc. 2015, n° 14-11.500, préc.).

3. Des sanctions

Bien que la sanction ne soit pas expressément prévue à l’article L. 611-15 du Code de commerce, la transgression de l’obligation de confidentialité implique plusieurs conséquences.

La première consiste au retrait des pièces litigieuses produites au débat en violation de ce principe de confidentialité.

La seconde sanction réside dans la mise en jeu de la responsabilité civile de la personne l’ayant transgressée, et donc dans le versement de dommages et intérêts dès lors que la violation cause un préjudice.

II. La confidentialité de la conciliation s’impose dans un litige opposant des parties à la conciliation

1. Les faits

En l’espèce, une banque consent une ouverture de crédit de 350 000 € et un prêt de 800 000 € à une société, pour lequel son dirigeant se porte caution solidaire.

Par la suite, la société bénéficie d’une procédure de conciliation se concluant par la signature d’un protocole d’accord, homologué par le tribunal de commerce.

Ce protocole prévoit notamment la constitution de nouvelles garanties au profit de la banque prêteuse, comprenant la conclusion de nouveaux engagements de caution du dirigeant.

Ledit accord n’est finalement pas exécuté jusqu’à son terme.

Une nouvelle procédure de conciliation est alors ouverte, sans succès cette fois. Une procédure de redressement judiciaire est alors ouverte et convertie ensuite en liquidation judiciaire.

La banque produit sa créance au passif de la société puis, à la suite de son admission par le juge-commissaire, assigne le dirigeant – caution solidaire en paiement.

Pour s’opposer à cette demande et solliciter la condamnation de la banque à des dommages-intérêts, le dirigeant excipe notamment du comportement fautif de cette dernière lors du déroulement de la seconde procédure de conciliation.

Afin d’étayer  ce comportement fautif, le dirigeant produit des mails échangés par la banque et le conciliateur -dont il était en copie dans le cadre de la seconde procédure de conciliation.

Au visa de l’article L. 611-15 du code de commerce, la cour d’appel de Toulouse déboute le dirigeant de ses demandes après avoir écarté l’ensemble des pièces relatives au déroulement de la procédure de conciliation qu’il avait produites, en ce compris les échanges de mails précités.

Le dirigeant s’est alors pourvu en cassation aux motifs que :

(i) l’obligation de confidentialité édictée en matière de procédure de conciliation ne s’applique qu’à l’égard des tiers et non entre les parties à une telle procédure ;

(ii) en tant que partie à la procédure de conciliation et destinataire des échanges produits, ces derniers ne pouvaient revêtir un caractère confidentiel à son égard ;

(iii) les pièces relatives à la conciliation étaient indispensables à l’exercice de son droit à la preuve et proportionnées aux intérêts en présence. De sorte qu’en les écartant du débat, la cour d’appel l’a privé de son droit à un procès équitable, tel qu’édicté par l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

2. L’avis de la Cour de cassation

La Cour de cassation écarte les deux derniers arguments ci-dessus mentionnés, pour concentrer son argumentation sur le premier.

Elle rappelle tout d’abord la lettre des dispositions de l’article L. 611-15 du code de commerce.

En effet, contrairement à ce qu’invoquait le dirigeant, cet article n’opère aucune distinction entre les parties à la procédure de mandat ad hoc ou de conciliation d’une part, et les tiers d’autre part, puisqu’il vise toute personne qui y est appelée.

Les parties à la conciliation sont donc nécessairement concernées par l’obligation de confidentialité, y compris entre elles.

Par la présente décision, la Cour de cassation confirme donc la décision des juges du fond visant à écarter certaines pièces produites aux débats et relevant d’une violation de l’obligation de confidentialité.

La présente décision vient réaffirmer de plus fort le caractère absolu de l’obligation de confidentialité, qui doit être respecté tant au cours de la procédure de mandat ad hoc ou de conciliation, qu’après.

Cette solution se comprend d’autant mieux que l’attractivité des procédures de traitement des difficultés (mandat ad hoc et conciliation) repose essentiellement sur leur confidentialité. Elle rassure le chef d’entreprise, les partenaires et créanciers de l’entreprise en difficulté qui ne souhaitent pas nécessairement communiquer sur les difficultés rencontrées et sur les efforts consentis envers le débiteur.

En conclusion, la confidentialité contribue indéniablement à la sérénité des discussions dans ce type de procédure. Il est donc naturel que la Cour de cassation limite au maximum les règles dérogatoires à ce principe essentiel.