Pandémies et contrats

Deux années après le début de la crise sanitaire liée à la Covid-19, quels enseignements les praticiens ont-ils tirer du foisonnement contentieux en droit commercial ? Quels sont les bons réflexes contractuels à adopter pour anticiper une future crise ?

Pour ce premier numéro de l’année 2022, NMCG reprend pour vous les réflexes à adopter dans le cadre de la négociation de vos futurs contrats. Il s’agit ici d’identifier les principales clauses du contrat qui peuvent être modifiées en fonction du secteur économique en cause.

Les contrats contiennent déjà naturellement des clauses de gestion des risques, mais les rédacteurs ont compris la nécessité de les adapter afin de prendre en compte de nouveaux risques, et particulièrement celui lié à une future épidémie semblable à celle que nous connaissons.

En fonction des situations, la volonté des parties consistera soit à exposer le débiteur à ce risque en le mettant à sa charge, soit, à l’inverse, à l’immuniser contre ce risque. Il s’agit là d’un important enjeu des négociations commerciales.

1. De la prise en compte de l’imprévision

Le mécanisme de l’imprévision est prévu par l’article 1195 du Code civil.

Cet article stipule que « si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation. »

Cet article impose donc aux parties, qui ont décidé de s’y soumettre, l’obligation de renégocier le terme de leurs obligations, dans l’hypothèse où l’exécution du contrat deviendrait excessivement onéreuse pour le débiteur de l’obligation.

Pour bénéficier de l’article 1195 du code civil, des conditions de fond doivent être réunies. La première est l’existence d’un changement, terme qui ne nécessite pas un bouleversement brutal. Il peut être question de circonstances politiques, sanitaires, économiques, sociales… La seconde condition réside dans l’imprévisibilité de la survenance de ce changement au moment de la conclusion du contrat.

Cette clause peut être rédigée de manière générale (en n’introduisant que les notions de catastrophe naturelle, épidémie, guerre, etc.) ou, à l’inverse, limitée à des risques identifiés, propres au secteur économique des parties (hausse excessive du coût de certaines matières premières ou du coût du transport, par exemple).

Cette clause n’est toutefois aucunement obligatoire.

L’insertion de cette clause ou son retrait se doit donc d’être au cœur des négociations contractuelles entre les parties.

Attention, même dans l’hypothèse où le contrat le prévoit, en prenant l’engagement de poursuivre l’exécution du contrat en dépit de son coût devenu excessivement onéreux en raison d’un changement imprévisible de circonstances, le débiteur renonce à se prévaloir de cette disposition et son régime protecteur. Durant la crise sanitaire liée au Covid-19, de nombreux cocontractants se sont retrouvés dans une situation où ils ont poursuivis l’exécution de leur contrat malgré le coût excessif que cela représentait pour eux, craignant les pénalités voir la résiliation de leur contrat. Par cet acte, ils ont aussitôt renoncé au bénéfice de cet article protecteur.

Evidemment, refuser d’exécuter ses obligations contractuelles, sur le fondement de l’imprévision, suppose de pouvoir démontrer concrètement en quoi la poursuite de l’exécution du contrat est devenue excessivement onéreuse, à défaut on s’expose à une résiliation du contrat pour faute.

Conseil : dans l’hypothèse où les parties décident d’insérer une telle clause, et donc de soumettre le contrat au régime de l’imprévision, il est préférable de parfaitement stipuler les conditions dans lesquelles la renégociation doit intervenir (délais, modalités) et les conséquences d’un échec des parties à parvenir à un accord (possibilité de résiliation, désignation d’un expert ou saisine du juge judiciaire).

2. De l’utilité d’une bonne définition de la force majeure

Pour appréhender au mieux le mécanisme de la force majeure, il faut avoir à l’esprit la toile de fond législative et sanitaire. La force majeure ne se décrète pas. Elle s’apprécie au par cas.

L’article 1218 du Code civil dispose qu’ « il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur. »

La première condition prévue à l’article 1218 du code civil est l’existence d’un événement qui échappe au contrôle du débiteur, qui lui est extérieur.

La seconde condition est l’imprévisibilité de cet évènement.

C’est cet élément qui peut être contractualiser par les parties. En effet, dans un contrat, il est possible d’assimiler à un cas de force majeure des évènements qui ne sont pas imprévisibles pour les parties. Toute l’enjeu de la négociation est là.

Objectivement, une réminiscence du Convid-19 ne serait plus considérée comme un cas de force majeure, puisqu’il est désormais prévisible que cet évènement puisse se réaliser.

Toutefois, les parties peuvent décider, même si cet évènement est objectivement prévisible, de l’assimiler à un cas de force majeure permettant de suspendre l’exécution du contrat par exemple. Les 2 parties peuvent y avoir intérêt.

Quant au caractère irrésistible de l’évènement, les parties peuvent préciser voire limiter conventionnellement les mesures appropriées que le débiteur s’engagera à mettre en œuvre afin d’éviter les conséquences dommageables de l’événement (obligation pour le débiteur de substituer un mode de transport à un autre pour garantir l’approvisionnement, ou au contraire, pas d’obligation de trouver un nouveau fournisseur en cas de suspension de la production d’un produit).

En outre, la clause peut amender la condition tenant à l’impossibilité d’exécution en assimilant une difficulté à une impossibilité d’exécution. Cette possibilité permettrait par exemple de préciser les conditions dans lesquelles l’exécution d’une obligation de payer une somme d’argent, en principe toujours possible, pourrait être considérée comme impossible (taux de change dépassant un certain seuil, ou niveau de trésorerie inférieur à un certain seuil, etc).

L’aménagement pourra de plus porter sur les effets de la survenance de l’événement qualifié de force majeure (exonération de responsabilité, suspension du contrat ou résolution de celui-ci, etc.), ainsi que sa durée.

En conclusion, la clause de force majeure est devenue l’une des clauses les plus importantes à négocier, la pratique de ces derniers mois ayant démontré son absolue nécessité en cas de litige.

Conseil : il faut donc parfaitement définir son périmètre (extériorité, imprévisibilité, irrésistibilité), ses effets et sa durée.

3. La clause de révision : un troisième allié face à l’impact de phénomènes extérieurs sur les obligations des parties

En plus d’une clause d’imprévision ou d’une clause de force majeure bien rédigée, il est possible de prévoir une clause de révision.

En remplacement ou de manière combinée avec les deux précédentes, une clause de révision peut obliger les parties, selon des échéances convenues, ou à la survenue de certains évènement, de renégocier les termes de leur contrat.

L’avantage de cette clause est qu’elle est issue d’une totale liberté contractuelle et n’est pas enfermée dans les conditions très restrictives du régime de l’imprévision ou de la force majeure décrits précédemment.

La période de renégociation ne suspend pas l’obligation pour les parties de s’exécuter, à la différence des deux clauses précédentes, mais leur permet de s’obliger à prendre en compte l’évolution de certains facteurs extérieurs à leur relation, les impactant directement ou non d’ailleurs (par exemple le prix d’une matière première, le prix du transport, l’interdiction prochaine de la commercialisation d’un produit, la fermeture d’un site de production, etc.).

Il est évidemment important d’envisager le périmètre précis des évènements déclenchant ces négociations,  les modalités de cette négociation et les conséquences en cas d’échec de ces dernières.

4. Pénalités infligées au fournisseur en cas d’inexécution d’engagement contractuels, de la nécessaire prise en compte des circonstances indépendantes de la volonté des parties

La crise sanitaire a fortement impacté la production et le transport maritime, entraînant des retards de livraison en cascades. Il n’a pas échappé au législateur que dans de nombreux secteurs, la tenue des délais de livraison était devenue impossible, entrainant l’application en chaîne de pénalités de retard, impactant d’autant la trésorerie de nombreuses entreprises, déjà fragilisées par le ralentissement de l’économie.

C’est ainsi que la loi n°2021-1357 du 18 octobre 2021 (EGAlim 2) visant à protéger la rémunération des agriculteurs a instauré un nouvel article L.441-17 dans le Code de commerce qui dispose que :

« Dès lors qu’il est envisagé d’infliger des pénalités logistiques, il est tenu compte des circonstances indépendantes de la volonté des parties. En cas de force majeure, aucune pénalité logistique ne peut être infligée. »

Il s’agit donc d’une nouvelle base légale obligeant le distributeur à prendre en compte le contexte dans lequel les retards de livraison sont intervenus et donc à diminuer le montant des pénalités logistiques demandées au fournisseur du fait de ces retards de livraison.

Par ailleurs, il est expressément stipulé qu’« en cas de force majeure, aucune pénalité logistique ne peut être infligée ».

On perçoit donc ici la volonté du législateur de prendre en compte les conséquences de la crise sanitaire sur les nombreux retards de livraison que beaucoup de secteurs d’activités connaissent aujourd’hui.

De manière plus générale, ce texte dispose que le contrat de distribution peut prévoir des pénalités infligées au fournisseur en cas d’inexécution de ses engagements contractuels, sous réserve d’une marge d’erreur suffisante au regard du volume de livraisons prévue (i.e. taux de service).

En tout état de cause, le distributeur est tenu (i) d’apporter la preuve du manquement, une telle preuve pouvant être établie par tout moyen, et (ii) de laisser au fournisseur un délai raisonnable pour vérifier, et le cas échéant, contester la réalité du grief.

Les pénalités mises à la charges du fournisseurs (i) ne pourront pas dépasser un montant correspondant à un pourcentage du prix d’achat des produits concernés (ii) devront être proportionnées au préjudice subi au regard de l’inexécution d’engagements contractuels et (iii) ne devront être imposées qu’en cas de ruptures de stocks ou lorsque le distributeur démontre par écrit l’existence d’un préjudice.

Conseil : Nous conseillons donc de prévoir explicitement au contrat ce pourcentage du prix d’achat.

Pourront, à titre d’exemple, faire l’objet d’une action devant les tribunaux de commerce, sur le fondement des nouveaux textes, les pénalités disproportionnées au regard du préjudice subi, les refus ou retours de marchandises du seul fait d’un retard de livraison (sauf en cas de non-conformité de celles-ci)ou encore la déduction d’office de la facture des pénalités correspondant au non-respect d’un engagement contractuel lorsque la dette n’est pas certaine, liquide et exigible.

Attention : ce texte est entré en vigueur le 20 octobre 2021, il est d’application immédiate. Ainsi, les pratiques des opérateurs en matière de pénalités logistiques doivent d’ores et déjà être conformes à la loi EGAlim 2, y compris pour les contrats en cours au moment de la promulgation de la loi. Vous pouvez d’ores et déjà en faire état auprès de vos cocontractants dans l’hypothèse où ces derniers vous imposeraient automatiquement le versement de telles pénalités.

5. De l’obligation de s’exécuter de bonne foi

On l’a souvent répété au cours de l’année écoulée, la bonne foi lors des négociations contractuelles et tout au long de l’exécution d’un contrat est une condition sinon LA condition essentielle à respecter.

En effet, depuis la réforme du droit des contrats, l’exigence de loyauté est élevée au rang, sinon de principes directeurs du droit des contrats, à celui des « dispositions liminaires » à côté du principe de force obligatoire et de liberté contractuelle.

Dans l’hypothèse d’un litige entre co-contractants, à n’en pas douter, la clémence ou la sévérité du jugement en dépendra grandement.

Du reste, l’article 1188 du Code civil, incitera le juge à interpréter le contrat de bonne foi en cas de doute. Le second alinéa pose en effet une règle subsidiaire d’interprétation objective en disposant que « lorsque (la commune intention des parties) ne peut être décelée, le contrat s’interprète selon le sens que lui donnerait une personne raisonnable placée dans la même situation ».

Conseil : il est indispensable que l’ensemble des stipulations d’un contrat soient parfaitement claires, permettant ainsi de ne pas faire peser sur les parties les aléas d’une interprétation judiciaire.

Vous l’aurez compris, la crise sanitaire a impacté de nombreuses relations contractuels, et nombreux ont tenté de libérer temporairement ou définitivement de leurs engagements, parfois sans succès, essentiellement du fait du manque de précisions de leurs contrats. De manière synthétique vous l’aurez compris, se prémunir contractuellement d’une futur situation de crise c’est :

• Définir les risques pesant sur la relation commerciale et qui peuvent l’empêcher de se dérouler normalement, y compris ceux qui sont prévisibles (épidémie, catastrophe naturelle, arrêt du trafic maritime sur un axe particulier, …) ;
• S’accorder sur l’internalisation ou non d’un risque pouvant rendre l’exécution des obligations des parties excessivement onéreuse (hausse excessive du coût d’une matière première, arrêt du trafic maritime / aérien, ) ;
• S’accorder sur les effets de la survenance de tels évènements ;
• S’obliger ou non à les prendre en compte pour renégocier un contrat plus équitable ;
• Rédiger les obligations contractuelles de chaque partie de manière claire afin qu’elles ne souffrent d’aucune interprétation ;
• Définir raisonnablement les pénalités logistiques qui peuvent peser sur le fournisseur comme sur le distributeur ;
• Et enfin, toujours négocier, exécuter et rompre de bonne foi avec ses partenaires commerciaux.